Redes, Apps, contratos y regulaciones estatales

12:03 am 22-abril

AL ESTRADO

	Sección desarrollada en alianza con
	Riveros Consulting ahora también presta sus servicios en la ciudad de Popayán y a partir de hoy nuestros lectores podrán enviar y tener respuestas a sus preguntas sobre sus derechos, la regulación de sus negocios y en general, la solución a todas sus dudas jurídicas., así como consultar casos relacionados con el tema de la columna Envíe sus preguntas a: www.riverosconsulting.com

El derecho está en una especie de revuelo como consecuencia de los desarrollos de las tecnologías de la comunicación a partir de las posibilidades que otorga la internet. Las redes sociales y el emprendimiento a través de aplicaciones son las nuevas dinámicas sociales que van más rápido que el derecho y sus respuestas.

1. El uso de las redes sociales genera tensiones permanentes entre la libertad de expresión y los derechos a la intimidad, a la honra, a la dignidad, a la no discriminación. Para resolverlas están los principios constitucionales, las formulaciones que trae la Carta sobre esos derechos, las reglas de tribunales internacionales y nacionales y las leyes que protegen esos derechos y sancionan a quienes los amenazan o los violan.

Son múltiples los debates constitucionales y legales y muchas las particularidades en cada caso. Por ejemplo, ¿las reglas que se aplican a las redes son las que tienen los medios de comunicación cuando ejercen su labor y los mecanismos son los que tradicionalmente se han utilizado en torno al derecho a la libertad de expresión? Este ha sido una asunto que ha sido estudiado de manera especial por la Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la OEA a través del informe “libertad de expresión e internet” e incluso se profirió una Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet por Naciones Unidas, en la que se estipulan los principios que deben guiar estos dilemas.

Por su parte, la definición de los hechos o noticias con incidencia pública, de los grados de protección del derecho a la intimidad en función si se trata de personajes públicos o que exponen públicamente temas de su ámbito privado, la responsabilidad de los proveedores del servicio de comunicación a través de la red social y un largo etc, es otro problema jurídico latente por estos días. Recientemente la Corte Constitucional ha ampliado su línea jurisprudencial a través de las sentencias T-145 de 2016, T-243 de 2018 y especialmente, la T-155 de 2019, en la cual define reglas sobre la protección a la opinión frente a personajes de reconocimiento público, incluso, en relación con insinuaciones delictuosas.

Nos han consultado varios de estos casos y siempre nos hemos guiado en los siguientes criterios: i) hay que proteger la estructura de la red para permitir que siga siendo un escenario público, abierto al que se accede con las menores restricciones posibles; ii) hay que evitar al máximo posible la intervención estatal, incluso judicial, en la valoración de los contenidos que se difunden en la red; iii) la opinión está protegida, incluso si se expresa en forma agresiva; iv) la opinión política y el debate democrático tienen una protección reforzada.

2. El desarrollo de aplicaciones informativas, o para difundir contendidos, o para ofrecer bienes y servicios genera otros desafíos que tienen que ver con los derechos de los consumidores, la propiedad intelectual, el habeas data y otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento.

Son las aplicaciones que sirven de intermediarios o facilitadores de quien ofrece un servicio y quien lo demanda las que mayores desafíos han puesto al derecho, porque es ahí donde han surgido relaciones jurídicas distintas a las tradicionales. Estas han crecido en forma exponencial y que han abierto múltiples interrogantes relacionados con el derecho de los contratos entre particulares, las competencias regulatorias del Estado y la protección de los trabajadores subordinados o por cuenta propia.

Uber, Airbnb, Rappi y tantas otras, fueron creadas para facilitar el encuentro de oferentes y demandantes de bienes y servicios a cambio del cobro de una comisión, sin embargo, algunos reguladores han tomado a los desarrolladores de esas aplicaciones como prestadores de servicios o patronos de los oferentes y por tanto, les exigen cumplir las condiciones y requisitos que la ley obliga en cada caso.

¿Uber es una empresa de transporte o de comunicaciones? Si fuera lo primero, en la legislación colombiana tendría que constituirse como tal, recibir la autorización. Además, se perfeccionará un contrato de transporte entre el usuario y Uber. Si fuera lo segundo, i) Uber no requiere licencia o permiso para desarrollar esa actividad; i) el contrato de transporte se perfecciona entre el conductor y el usuario y iii) entre Uber y el conductor habrá una especie de contrato innominado cuyas obligaciones son, por una pare, disponer la información del oferente y facilitar el contacto con el demandante a cambio de una remuneración que solo se causa si, por esa vía oferente y demandante celebran un contrato.

En nuestra opinión ésa segunda interpretación es la correcta. Así lo ha calificado también el Gobierno Colombiano que impuso a Uber una sanción, no por presar el servicio de transporte sin autorización sino por “facilitar su prestación en condiciones irregulares”. En el mismo sentido, la legislación tributaria ha acepado que el ingreso base para tributación es el de la comisión y no el del valor que se paga por el transporte.

En el caso de Airbnb, el Gobierno optó por la misma interpretación y ha exigido, como debe ser, a quienes ofrecen el servicio de arrendamiento por días cumplir las obligaciones que la ley imponga. Sin embargo, la administración, sin facultad legal, resolvió tipificar el contrato que se perfecciona entre el arrendador y el arrendatario como un contrato de hospedaje como el que se celebra entre un hotel y un huésped.

A partir de esa definición, los reglamentos han derivado una serie de consecuencias que, a nuestro juicio, no son aplicables a los oferentes del servicio. Por ejemplo, se les ha calificado como comerciantes sin que necesariamente lo sea.

La aplicación de RAPPI y las similares han generado interrogantes relacionados con la protección de los prestadores del servicio en relación con su seguridad social y sus eventuales derechos laborales. En Europa la legislación tiende a asimilarlos a trabajadores subordinados y a imponer a los desarrolladores las obligaciones de patronos. Recientemente en Argentina, la justicia ordenó a prohibir tres aplicaciones, todas ellas dedicadas al servicio de repartos o mensajería, por la que consideraron, la violación de los derechos de los trabajadores e incluso, vulneración de las normas de transporte.

Nuestra firma ha sido consultado para iniciar acciones judiciales para lograr la nulidad de algunos de esos reglamentos y de defender los derechos de personas que son objeto de sanciones con base en ellos, con lo cual estamos trabajando para que el derecho dé respuestas efectivas a las actuales dinámicas de la sociedad y permitan el desarrollo de nuevas tecnologías.

En Popayán que se ha desarrollado un clúster de emprendimientos de base tecnológica ésta aproximación especializada resulta muy útil para avanzar con éxito en proyectos cuya implementación seguramente se enfrentará a cuestiones jurídicas del tipo de las que hemos mencionado, por eso hemos querido contar con ésta línea de trabajo en la ciudad y el Departamento para apoyar a desarrolladores y que puedan brindar un servicio más integral a sus clientes o en el marco de sus propios proyectos.