Pensionados pueden pedir reajuste o indemnización a fondos privados

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Miles de personas que iniciaron su vida laboral a fines los 80s o comienzos de los 90 se vincularon inicialmente al régimen de prima media de pensiones que administraba el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y después, confiados en tener una mejor tasa de retorno cuando obtuvieran su pensión, se trasladaron a un fondo privado. Sin embargo, muchos están retornando dado que en la mayoría de los casos resulta más conveniente pensionarse a través de Colpensiones.

La ley permite realizar ese traslado solo hasta faltando diez años para alcanzar la edad de pensión, pero los jueces, encabezados por la Corte Suprema de Justicia ordenan casi a diario que se declare sin efecto ese traslado y se permita el regreso al régimen de prima media, así el cotizante ya haya cumplido el plazo legal. Las decisiones se basan en que los fondos privados no brindaron la información adecuada al momento de hacer el traslado, como era su deber, y por tanto éste resulta ineficaz, como consecuencia de lo cual el Fondo debe entregar a Colpensiones los aportes y ésta asumir, para todos los efectos, que el afiliado nunca se retiró.

La Corte había ordenado lo mismo incluso para las personas que ya estaban pensionadas, sin embargo, hace pocas semanas modificó su jurisprudencia y estableció que cuando la persona ya había adquirido su pensión no se podía invalidar el traslado al fondo privado y mucho menos retrotraer la pensión ya reconocida.

Esa decisión se interpretó como que las personas que habían adquirido la pensión quedaban en situación de desventaja con quienes aún no lo habían hecho porque éstos podían volver a Colpensiones si no habían recibido la información a la que tenían derecho sobre las condiciones en que le sería reconocido el derecho, mientras que los pensionados ya no lo podrían hacer.

Dado que recibimos decenas de consultas sobre el tema, e incluso que habíamos iniciado actuaciones para que se declarara la ineficacia del traslado a los fondos privados de personas que ya estaban pensionadas nos pusimos a la tarea de estudiar en detalle el pronunciamiento de la Corte y encontramos que en realidad lo que ordenó ese Tribunal es que los Fondos deben resarcir a los afiliados a los que no les brindó buena información y terminaron pensionados con un monto menor que si hubieran permanecido en Colpensiones.

La Corte afirma que como siempre que se causa un daño, en este caso por culpa del fondo que no cumplió con sus obligaciones, el perjudicado tiene derecho a que se le repare y señala dos caminos para lograrlo: o bien se pide que se reajuste la pensión hasta el monto que pagaría Colpensiones, o bien se pide una indemnización que sería la diferencia entre el valor mensual reconocido y el que correspondería multiplicado por los años restantes hasta completar la expectativa de vida.

Esto abre una enorme posibilidad, e incluso deja en una mejor posición al pensionado por un Fondo Privado que recibe una mesada muy inferior a aquella que recibiría si estuviera en el régimen de prima media porque ahora, con base en la jurisprudencia de la Corte, el Fondo deberá reconocer la pensión por el mismo valor que lo hubiera hecho Colpensiones y lo deberá hacer con retroactividad al momento en el que se reconoció el derecho.

Pero además el pensionado podría recibir esa diferencia anticipadamente a título de indemnización por el perjuicio que se le causó por no haberse entregado la información que le hubiera permitido, a ciencia cierta, escoger libremente si afiliarse al régimen de ahorro individual o hacerlo en el régimen de prima media.

Esa obligación es de los Fondos privados al momento de realizar una afiliación, no basta con que en el formulario el solicitante manifieste tener la información, el Fondo deberá probar que la suministró so pena de incurrir en una conducta culposa por omisión que genera un daño que, como ya se dijo, se debe reparar.

Los procesos se siguen en estos casos entonces sólo contra los Fondos Privados y ya no contra Colpensiones porque son éstos siempre los que deben garantizar que el pensionado reciba como pensión aquello que hubiera podido lograr si se hubiera mantenido en el régimen de prima media, lo cual seguramente hubiera hecho si hubiera recibido la información oportuna para estudiar los distintos escenarios y las verdaderas posibilidades de un régimen o el otro.

En la firma hemos adecuado las peticiones de los procesos que estaban en curso y hemos iniciado las nuevas causas con base en los lineamientos jurisprudenciales adoptados hace pocas semanas.