Los arrepentidos de los fondos privados pueden volver a Colpensiones

09:19 am 07-abril

AL ESTRADO

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La Ley 100 que modificó el régimen pensional en Colombia y permitió la convivencia entre el régimen de prima media y el régimen de ahorro privado, cumplió recientemente 25 años de vigencia y está empezando a producir efectos concretos en quiénes han completado o se acercan a la edad de pensión: 62 años para los hombres y 57 para las mujeres.

Para entonces estas personas llevaban algunos años en la actividad laboral y por tanto, la mayoría de ellos, iniciaron su vinculación al régimen de seguridad social en el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, que era la entidad que tenía el monopolio de la administración de pensiones.Con base en la habilitación del artículo 13 de la ley 100, muchas personas resolvieron cambiarse del régimen de prima media al de fondos privados con la promesa de que sería mucho mejor desde el punto de vista económico.

Por su parte, los fondos privados tenían el deber de informar a las personas que solicitaban el traslado sobre las consecuencias y sobre la comparación entre uno y otro régimen.Sin embargo, la mayoría de quienes tomaron esa decisión, por allá en los años 90’s y ahora empiezan a hacer sus cuentas sobre las pensiones, han encontrado que lo que les ofrecieron no coincide con lo que les correspondería ahora que deban tramitar su pensión.

Por esa razón casi a diario nos consultan personas sobre la posibilidad de devolverse al régimen de prima media si,  como casi todos los que consultan, han cumplido más de 47 años en el caso de las mujeres o más de 52 en el caso de los hombres.

La respuesta contundente es sí. Se puede conseguir que se acepte la devolución mediante la declaratoria de nulidad del traslado si no medió, como no ocurrió casi nunca, un consentimiento plenamente informado que le permitiera al afiliado saber exactamente la expectativa que podía tener en el fondo privado frente a la que obtendría si se mantenía en el Seguro Social.

Desde hace casi 10 años, la jurisprudencia de la propia Corte Suprema de Justicia  ha reconocido que en los casos en los cuales hubo información incompleta o engañosa, el afiliado puede solicitar la declaratoria de nulidad del traslado.Esta línea ha sido reiterada recientemente por la Sala Laboral al afirmar que “no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”[1].

Por lo tanto, si una persona se encuentra en esa circunstancia es perfectamente procedente hacer la solicitud y recuperar el régimen de prima media que en la mayoría de los casos puede resultar más atractivo que mantenerse en el régimen de ahorro privado.Es un proceso que debería ser expedito. El fondo de pensiones es el que tiene la carga probatoria de demostrar que efectivamente dio la información, pero dado que cambiaron algunas variables económicas el resultado final es que la persona se ve afectada gravemente por el cambio. La verdad es que la mayoría de quienes están en esa circunstancia, recibieron una información que hoy no coincide con la realidad y por lo tanto, se puede conseguir judicialmente este reconocimiento.

Aunque los procesos judiciales avanzan -y un poco más rápido que hace algunos años- de cualquier manera el promedio de esta declaración requiere de 2 o 3 años, por eso nos han consultado y nosotros en la firma hemos estudiado la posibilidad de que esa declaración se logre por la vía de la acción de tutela.

Dado que los fondos privados y Colpensiones, están actuando contra precedentes judiciales que deberían aplicársele a todas las personas que se encuentran en la misma situación, sin necesidad de obligarlas a recurrir a una actuación judicial hemos encontrado que se están vulnerando derechos fundamentales como el debido proceso e igualdad que pueden ser protegidos a través de tutela.La Corte Constitucional ha establecido que “la vinculatoriedad de los precedentes garantiza de mejor manera la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos, por cuanto casos semejantes son fallados de igual manera”. Incluso se ha reconocido que la aplicación del precedente “por parte de las autoridades administrativas, especialmente en relación con ciertos temas neurálgicos, en donde se presenten situaciones similares o análogas que tengan que decidir estas autoridades,[permite la] celeridad y uniformidad a los procesos administrativos e impedir la congestión judicial debido a la generación de controversias judiciales por el desconocimiento del precedente”[2].

Los fondos de pensión y Colpensiones, vulneran la Constitución al obligar a acudir a la jurisdicción laboral para resolver casos que ya han sido definidos por los jueces y que presentan las mismas circunstancias. Si bien la acción de tutela es una acción subsidiaria lo cierto es que el los funcionarios deberían actuar con base en los precedentes. En este caso, la tutela puede ser  un mecanismo eficaz y mucho más rápido que intentarlo por la vía ordinaria ante la vulneración, no sólo del derecho pensional, sino de los demás derechos constitucionales a los que se ha hecho mención.

[1] Sentencia del 14 de marzo de 2018. SL782-2018. Radicación n.° 5815. Corte Suprema de Justicia.

[2] Corte Constitucional. Sentencia C-539 de 2011.